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    市区司法局、市万博体育max官网手机版协会领导对我所参评 “全国优秀万博体育max官网手机版事务所”进行考察



      8月21日,市司法局万博体育max官网手机版工作处副处长余胜金、市律协副秘书长汤琼、区司法局律鉴科科长陈静等考察组一行莅临重庆静昇万博体育max官网手机版事务,对我所参评“全国优秀万博体育max官网手机版事务所”进行考察。事务所创始合伙人彭静主任,事务所副主任李同明,事务所副主任、高级合伙人廖东锋,事务所主任助理张庆庆,事务所党支部书记、合伙人何磊,事务所万博体育max官网手机版王学勇参加了接待和汇报。

      考察组分别听取了上述成员对事务所相关工作的汇报,并就事务所的业务发展、万博体育max官网手机版队伍建设、党建工作的情况进行了提问和了解。

      余胜金副处长在听取和了解了情况后,肯定了事务所自成立以来所做的工作和取得的成绩,对事务所在法律服务方面地专业能力、服务水平和党建工作给予了充分的认可。

      同时,余处长要求我所坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,深入贯彻落实习近平总书记全面依法治国新理念新思想新战略,加强新时代万博体育max官网手机版工作和万博体育max官网手机版队伍建设,不断提高政治素质和业务能力,增强职业荣誉感和使命感,展现良好社会形象和精神风貌,为全面建成小康社会、全面推进依法治国中更加积极主动发挥职能作用。

      我所将会继续认真总结加强万博体育max官网手机版事务所管理的好经验、好做法,继续加强万博体育max官网手机版执业规范教育,不断提升我所万博体育max官网手机版职业素养和整体素质。


      一场洪峰过后的法律思考


      洪峰过境 李裕琨摄

      很多重庆人不会忘记1981年的7月,那一年,迎来了建国历史上最大的洪灾,长江洪峰高达193.38米,嘉陵江洪峰高达208.17米。这串枯燥的数字背后,隐藏着重庆人关于洪水的痛苦记忆。

      2020年8月,距离“长江2020年第4号洪水”过境仅5天,重庆主城即将迎来“长江2020年第5号洪水”。

      洪灾造成的损失不计其数,此种损失责任是否需要相关主体承担责任?哪些情况属于不可抗力引起而使相关人免责?哪些情况当事人需依公平原则承担责任?随着洪灾一起来的系列法律问题,.都需要让大家思考。为此,事务所万博体育max官网手机版同仁们,针对洪灾引发的法律问题,来给大伙儿支支招。

      1、洪水导致道路积水导致库房货物损坏,商业保险应该如何理赔?

      如果保险合同约定洪水的导致的货物损失的赔偿约定不明,经过保险合同条款的解读有2种以上的解释时,应当依据《保险法》第30条,采取对被保险人的有效的解释为准。

      如果将洪水作为保险人的责任免除情形,依据《保险法》第17条第2款,对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同同时应当在投保单、保险单或者其他凭证上作出足以引起投保人的注意提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示说明的,该条款不发生效力。在根据《保险法司法解释二》第11条与第13条,如洪水作为保险人免责条款在保险合同中未尽到提示被保险人时,保险人免除责任条款无效,保险人承担理赔。

      如保险合同明确且尽到提示义务洪水作为免责条款,此时货物受损人无法理赔。

      如保险合同未约定洪水,则应按照洪水的性质进行认定,如认为洪水为不可抗力,则按照《合同法》第117条规定,相应免责;如为情势变更情形,则可按照保险合同相近条款进行解释,如保险合同没有相关情形约定,则不予理赔。

      2、洪水过后,路边或停车场树木压坏汽车,谁的责任?

      洪水如属于不可抗力情形,根据《民法总则》第180条,《侵权法》第29条,如无法律其他规定,洪水过后,树木因洪水压倒产生的汽车损坏,相关责任人不承担责任。

      如洪水不属不可抗力情形,按照过错原则,对有关过错的责任人进行追责,但车辆受损人因树木压坏车辆有过错的,可以减轻责任人的责任,如车辆受损人故意造成的,相关责任单位则不必承担侵权责任,如洪水后,树木压倒由第三人造成,则由第三人承担责任。

      3、小区车库积水,车辆被淹,物业是否有责任?

      第一,从违约责任来看,车库积水由洪水导致,如洪水为不可抗力的客观情况,且物业公司无《合同法》第117条规定迟延履行合同义务的情形,则物业公司免责;如物业公司在洪水到来前未尽到《物业管理条例》第35条与《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的相关义务,则受损害人可以依据物业合同要求物业公司承担违约责任,导致财产损失或人身损失要求承担损害赔偿。但是车辆所有人具有过错的情况下,应当减轻物业公司的责任。如洪水不为不可抗力,则根据物业服务合同物业公司是否违反相关义务,如违反要求承担违约责任,但有车辆所有人有过错时,减轻车辆所有人的责任。无违约情形则免责。

      如物业服务合同签订前车库部分存在质量如漏水等问题,物业公司应当赔偿车辆所有人,但是物业公司可以向物业合同签订前的相关单位进行追偿。

      第二,从侵权责任来看,如洪水为不可抗力的情形,如没有法律规定的前提下,物业公司不承担责任。如不为不可抗力情形,如物业公司具备导致车辆遭受损失的过错,物业公司应当承担过错相适应责任;如车辆所有人具备过错,应当减轻物业公司的责任。如车辆被淹由车辆所有人或者第三人故意造成,那么应当由车辆所有人自己承担责任或者向第三人要求承担侵权责任。

      4、洪灾中紧急避险过当,如何归责?

      《侵权法》第31条与《民法总则》第182条,因紧急避险造成损害的,由引起险情的发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当,造成不应有的损害的。紧急避险人应当承担适当的责任。洪灾中紧急避险过当,虽属自然灾害,但是过当,应当承担适当的责任,责任人应在紧急避险过当的范围内按照过错承担责任。

      5、洪灾导致企业停工,导致工作停滞,员工工资是否应当发放?

      《工资支付暂行规定》第12条,非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内,用人单位按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期,若劳动者正常劳动,则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地最低工资标准;若劳动者没有提供正常劳动,按照国家有关规定办理。对于一个工资支付周期为:如按照月薪制,周期为一个月;实行周、日工资制,则一个周期为一周或者一日,根据规定,由洪水导致的停工停产不是由劳动者原因造成,如停工不超过一个工资周期,发放正常工资;如超过一个周期,能正常工作的,支付不低于当地最低工资;不能正常工作的按照国家有关规定,根据《重庆市工资支付规定》第28条,可按照不低于当地城市居民最低生活保障标准支付劳动者生活费。

      6、领导企图骗取救灾物资的行为是否构成贪污罪?

      从其贪污罪构成要件来看:

      第一,贪污罪是身份犯,贪污罪的主体为国家工作人员:在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关从事公务的人员;在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员或者国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关从事公务人员视为国家机关的人员;国有企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;国家机关、国有企业、事业单位委托到非国有企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;村民委员会代行公务;受委托相关人员管理国有资产人员等其他国家工作人员。

      第二.贪污罪的法益为国家工作人员的职务廉洁性与公共财产的所有权。

      第三,具备故意主观要件,并且具有非法占有公共财物为自己所有的目的;

      第四,客观要件利用职务的便利、侵吞窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的情形,且使本单位遭受到财产损失。

      第五,根据《最高法、最高检关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题解释》第1条。贪污构成犯罪的数额为30000元,但数额未达到30000元但有10000块,有较重情节,如贪污救灾、抢险、防汛等财产情形时。

      如领导属于国家工作人员或者其他几种人员的情形,故意以利用职务便利、骗取国家救灾共有财产,如数额达到10000元以上,根据《刑法》第382条则构成贪污罪,反之则不够成贪污罪。如满足其他要件但自己实际未占有公共财产构成贪污罪的未遂。

      法条:

      《民法总则》

      第180条:因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。 不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

      第182条:因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。 危险由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任,可以给予适当补偿。 紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的民事责任。

      《合同法》

      第五十八条 合同无效或被撤销的法律后果

      合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

      第一百一十七条 不可抗力

      因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。 本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

      第一百一十八条 不可抗力的通知与证明

      当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。

      第一百一十九条 减损规则

      当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。

      《合同法司法解释二》

      第二十六条

      合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

      《保险法》

      第十七条

      订立保险合同,采用保险人提供的格式条款的,保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款,保险人应当向投保人说明合同的内容。 对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力。

      第三十条

      采用保险人提供的格式条款订立的保险合同,保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的,应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的,人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。

      《保险法司法解释二》

      第十一条

      保险合同订立时,保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上,对保险合同中免除保险人责任的条款,以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的,人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的,人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。

      第十三条

      保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的,应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。

      《侵权责任法》

      第二十六条 受害人的过错

      被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。

      第二十七条 受害人故意

      损害是因受害人故意造成的,行为人不承担责任。

      第二十八条 第三人行为

      损害是因第三人造成的,第三人应当承担侵权责任。

      第二十九条 不可抗力

      因不可抗力造成他人损害的,不承担责任。法律另有规定的,依照其规定。

      第三十一条 紧急避险

      因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的责任。

      《物业管理条例》

      第三十五条

      物业服务企业应当按照物业服务合同的约定,提供相应的服务。 物业服务企业未能履行物业服务合同的约定,导致业主人身、财产安全受到损害的,应当依法承担相应的法律责任。

      《物业服务合同解释》

      第三条物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务,业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的,人民法院应予支持。物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则,应当认定为物业服务合同的组成部分。

      《最高法、最高检关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题解释》

      第一条 贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。

      贪污数额在一万元以上不满三万元,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:

      (一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的;

      (二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;

      (三)曾因故意犯罪受过刑事追究的;

      (四)赃款赃物用于非法活动的;

      (五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的;

      (六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。

      受贿数额在一万元以上不满三万元,具有前款第二项至第六项规定的情形之一,或者具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:

      (一)多次索贿的;

      (二)为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;